Pensamentos e Reflexões

"Para quem tem vontade forte e ideias claras, o mundo está repleto de oportunidades".



terça-feira, 29 de março de 2011

História do Direito Brasileiro

Abordagem Estrutural do Fenômeno Jurídico Brasileiro

Antes de ater-se ao fenômeno jurídico, é necessária sua abordagem estrutural que conduza ao desenvolvimento de situações históricas atravessadas por diversas instâncias.

São essas instâncias: a econômica (relacionada ao modo de produção), a social (relacionada à constituição dos personagens da sociedade), a ideológica (representando o modo de pensar e de justificar o mundo) e a política (ligada à estrutura do poder).

Ao analisar o processo de formação de nossas instituições e de seus atores sociais, verifica-se a herança colonial incorporada e assimilada a partir do processo de colonização portuguesa.

O patrimonialismo, a burocracia, a mentalidade conservadora e a herança liberal marcaram de forma profunda o desenvolvimento posterior da sociedade brasileira, tanto no Império quanto na República.

Obs 1: O patrimonialismo representa um tipo de dominação tradicional em que não se diferenciam nitidamente as esferas do público e do privado. Sua prática no Brasil colonial ocorria quando o poder público era utilizado em favor e como se fosse exclusividade de um extrato social constituído por oligarquias agrárias e por proprietários de terras.

Obs 2: O conservadorismo compreende atitudes, condições ou forma de ser, consciente ou não, envolvendo procedimentos, estratégias e práticas que compartilham uma visão do mundo. Historicamente o conservadorismo foi construído a partir de tradições, experiências, hierarquia, centralização, formalidade legal, propriedade patrimonial e diferenciação social.


Análise da Instância Econômica:

O Brasil foi colonizado sob a inspiração doutrinária do mercantilismo.

O Brasil foi colonizado pelo processo de exploração.

O Brasil do período colonial só podia gerar produtos tropicais que a metrópole portuguesa pudesse revender com lucro no mercado europeu.

Outras atividades produtivas eram limitadas pela metrópole portuguesa com o objetivo de que não houvesse nenhum tipo de concorrência com a própria metrópole.

O Brasil, como colônia de Portugal, deveria adquirir tudo que a metrópole tivesse condições de vender. O Brasil deveria simplesmente servir aos interesses de Portugal.

Obs 3: O monopólio do comércio estabelecido pela metrópole portuguesa visava impedir qualquer tipo de comércio da colônia com outras nações européias, fator que poderia eliminar os privilégios portugueses.

Obs 4: O Brasil se edificou como uma sociedade agrária baseada no latifúndio, existindo, sobretudo, em função da metrópole, como economia complementar. Tal modelo era fundamental para o emergente segmento social mercantil lusitano.


Análise da Instância Social:

O panorama social do período colonial foi marcado pela presença de uma elite que dominava os grandes latifúndios e a massa de mão-de-obra escrava que lhes prestava serviço.

A organização social era formada basicamente, de um lado, por uma elite formada de grandes proprietários rurais e, de outro, por uma massa de pequenos proprietários, índios, mestiços e negros.

Obs 5: No contexto social, havia bem pouca diferença prática entre os pequenos proprietários, índios, mestiços e negros.


Análise da Instância Política:

Consolidou-se uma instância de poder que, além de incorporar o aparato burocrático e profissional da administração portuguesa, surgiu sem identidade nacional e completamente desvinculada dos objetivos da população de origem e da sociedade como um todo.

Apesar de existir uma certa descentralização do poder em função da própria proeminência dos grandes proprietários da chamada elite agrária, a capacidade desse poder era limitada porque era o poder central, emanado e delegado pela coroa da metrópole que prevalecia.

Surgia então um cenário contraditório de dominação política: de um lado, a pulverização do poder na mão dos donos das terras e dos engenhos (em função da s grandes divisões de classes e das grandes extensões territoriais); de outra parte, havia o esforço centralizador que a coroa portuguesa impunha, através dos governadores gerais e da administração legalista.


Análise da Instância Ideológica:

No contexto do período colonial brasileiro, a concepção das ideias impostas pelos portugueses fundamentava-se nos conceitos da contra-reforma católica. A subserviência espiritual do homem (servindo a Deus e ao Rei), a fé cega e a obediência incondicional aos dogmas da igreja católica, além da instituição de órgãos religiosos de repressão católica (tribunais da Inquisição) foram características marcantes da época.

História do Direito Brasileiro

Panorama Histórico da Europa antes do “descobrimento” do Brasil.

Os países ibéricos, particularmente Portugal, tiveram grande importância no processo de expansão marítima (Grandes Navegações). A expansão ultramarina portuguesa caracterizou-se como um período onde predominou interesses mercantis e intenções de ampliação da fé católica (como instrumento de manipulação em favor desses mesmos interesses comerciais).

Nessa época, propagavam-se pela Europa as ideias da chamada Reforma Protestante. No entanto, tais preceitos não foram bem recebidos pelos donos do poder em Portugal por contrariarem as conveniências dos poderosos da época.

Nesse sentido, Portugal acabou absorvendo as características da “Contra-Reforma Protestante”, orientada para a manutenção de uma mentalidade senhorial / servil cujo objetivo geral era “servir a Deus” e ao Rei.

Essa natureza senhorial / servil, assimilada por Portugal, contribuiu para que não aparecesse no país uma classe burguesa enriquecida capaz de se projetar socialmente e que também fosse capaz de impulsionar a forma capitalista de aquisição de riquezas, tal qual aconteceu com outros países que adotaram a Reforma Protestante, como a Holanda, a Inglaterra e a Alemanha.

Obs 1: Portugal recolheu-se a uma Escolástica decadente que barrava qualquer nova ideia que viesse dos países mais adiantados. Para sustentar tal situação, uma censura inquisitorial da Igreja Católica surgia como instrumento de repressão.

Obs 2: A Escolástica representou uma linha filosófica medieval, cuja orientação era basicamente de natureza cristã Católica. A Escolástica surgiu da necessidade de sustentar as exigências da fé ensinada pela Igreja Católica, considerada na época como a “guardiã” dos valores espirituais e morais de toda a Cristandade. Ou seja, representava o ensino considerado “conveniente” pelos líderes da Igreja Católica.

Portanto, na época do descobrimento do Brasil, Portugal era um país com uma cultura senhorial, escolástica, jesuítica, católica, absolutista, autoritária, obscurantista e acrítica.

Essas características são consideradas essenciais para compreender a cultura portuguesa no contexto europeu, na época, e que prevaleceu e influenciou no que aconteceu durante o processo de colonização das terras brasileiras, recém-descobertas.


Os Indígenas: os habitantes originários da terra.

Na época do descobrimento do Brasil, os portugueses se depararam com uma multiplicidade de etnias, tipos, tribos e línguas diferentes por parte dos indígenas nativos. Não existia só uma tribo, um tipo de índio e muito menos eles falavam somente uma língua.

Para os portugueses os indígenas não passavam de primitivos que não tinham nenhum tipo de fé, lei e nem estavam submetidos a qualquer tipo de autoridade.

Obs 3: Nos dias atuais existe o reconhecimento de havia entre os indígenas regras de natureza jurídica.

Alguns aspectos considerados como regras jurídicas no contexto dos indígenas brasileiros no início do período colonial:

  • Entre os indígenas não havia o conceito de propriedade privada. Prevalecia a ideia de coletividade. Tudo pertencia a todos.
  • Havia entre os indígenas uma desobediência natural quando da tentativa de burlar sua vontade individual. Os índios eram resistentes, por exemplo, em relação à obrigatoriedade do trabalho, com vistas à busca de excedentes.
  • A divisão do trabalho entre os indígenas era estabelecida, principalmente, em função do sexo.
  • No contexto familiar, o casamento e o divórcio, por exemplo, eram concebidos sob um sentido natural. As pessoas se uniam ou se separavam pura e simplesmente fundamentados em suas vontades próprias.

Obs 4: Existia uma resistência grande dos portugueses em relação ao índio, principalmente, no que dizia respeito às relações de trabalho. O trabalho visando a subsistência, desenvolvido pelo indígena, não era compatível com o trabalho voltado para a busca de excedentes, pretendido pelos colonizadores portugueses. Esgotadas as “alternativas” de fazer o índio trabalhar, os portugueses optaram pela escravidão dos negros africanos.

Legislações referentes aos indígenas no Brasil ao longo do tempo:


- Código Civil de 1916.

Obs 5: O Código Civil de 1916 introduziu o conceito de “silvícola”. Os indígenas (ou silvícolas) eram considerados relativamente incapazes.


- Estatuto do Índio (Lei 6001/73).

Obs 6: O Estatuto do Índio adota uma política de preservação da cultura indígena e ao mesmo tempo de integração harmônica na comunhão nacional. No entanto, uma análise crítica ao processo de integração da cultura indígena no contexto nacional implicaria em não preservação e na própria eliminação progressiva da cultura do índio.

Obs 7: O Estatuto do Índio também classifica os índios em isolados, em vias de integração e integrados.


- Constituição Federal de 1988 (Art 231 e 232).

Obs 8: O Art 231 da CF/88 assegurou aos índios o direito à diferença, ou seja, de serem tratados como tais. Pela primeira vez foi eliminada da Constituição a premissa de incorporar o índio à comunhão nacional. O índio passou a ter o direito de ser índio, de poder manter suas tradições, sua organização social, seus costumes, suas línguas e crenças.

Obs 9: O Art 231 da CF/88, em seu § 1º explana também a situação das terras indígenas.
Art 231 § 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Obs 10: Art. 232 da CF/88 - Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.


- Convenção nº169 da OIT.

Obs 10: A Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho foi o primeiro documento internacional a ter como objetivo proteger e regular os povos indígenas. Foi ratificada pelo Congresso Nacional através do decreto legislativo nº143 de 20 de junho de 2002


- Estatuto das Sociedades Indígenas.

Obs 11: Tem o propósito de substituir o Estatuto do índio de 1973. O Estatuto das Sociedades Indígenas ainda não foi aprovado pelo Legislativo brasileiro. Ele está se arrastando no Congresso Nacional desde 1994.

quinta-feira, 24 de março de 2011

Sociologia Jurídica

Unidade 3:

Sociologia das Instituições Jurídicas

Os esotéricos nos dizem que estamos passando de uma idade do sentimento para uma outra da razão. O racional substitui o sentimental.

Obs 1: uma das características essenciais do presente momento é representada pelo chamado “imperativo da eficácia”.

O imperativo da eficácia representa uma generalização do instrumentalismo, da funcionalidade, d utilitarismo.

Obs 2: Traz a ideia de que “não temos mais tempo a perder” com qualquer coisa que não nos traga um benefício prático imediato.

Anomia social é o desvio da norma geral, não especificamente jurídica.

Compete, precipuamente, a Sociologia do Poder Judiciário discutir o paradigma jurídico prevalecente nas instituições jurídicas, procurando avaliar como o Direito Positivo vem sendo produzido e aplicado, numa sociedade em mudança.


Judicialização da Política

De um ponto de vista institucional, a judicialização da política define-se como um processo de transferência decisória dos Poderes Executivo e Legislativo para os magistrados e tribunais.

Obs 3: A judicialização da política seria uma espécie de posicionamento do judiciário em esferas de atuação que originariamente não seriam suas. O judiciário passaria a atuar de forma decisória em assuntos que seriam de competência do Legislativo ou do Executivo.

A judicialização da política cuidaria de macro-condições jurídicas, políticas e institucionais que favoreceriam a transferência decisória do eixo Poder Legislativo-Poder Executivo para o Poder Judiciário.

A partir de um enfoque mais sociológico, a judicialização das relações sociais ressalta o surgimento do judiciário como uma alternativa para a resolução de conflitos coletivos, para a agregação do tecido social e mesmo para a adjudicação da cidadania.

Obs 4: No âmbito da sociedade, a judicialização das relações sociais representa o posicionamento do judiciário como um agente para resolver conflitos de natureza coletiva, servir como mantenedor da coesão social ou mesmo promover o espírito da cidadania.

Ativismo Judicial pode ser descrito como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões de competência de outras instituições.


Sociologia Jurídica

Unidade 2:

Os Principais Paradigmas da Sociologia Jurídica

O ensino da Sociologia Jurídica no Brasil se deu através da própria necessidade de se promover uma reflexão crítica sobre o Direito e as instituições jurídicas.

A necessidade de extrapolar a letra da lei nasceu da própria inserção no campo do Direito de outras ciências, as quais propunham uma reflexão sobre o Direito de forma transdisciplinar, crítica, problematizante, histórica e não dogmática.

A Sociologia, a Antropologia e a Ciência Política, por exemplo, são ciências que influenciaram no Direito e desencadearam um processo de estranhamento das instituições jurídicas através da reflexão crítica.

Obs 1: esse estranhamento também recebe o nome de desnaturalização.

Com a igualdade formal da lei surge uma reflexão crítica do Direito fundada no paradigma sociológico.

Obs 2: O paradigma sociológico estabelecia que a Sociologia Jurídica teria condições de mostrar evidente o diferente entre os iguais formalmente.

Autores clássicos da Sociologia do Direito: Émille Durkheim, Max Weber, Von Ihering.

Obs 3: Segundo Durkheim os fatos sociais devem ser tratados como coisas.

Para que reine certo consenso na sociedade, deve-se favorecer o aparecimento de uma solidariedade entre seus membros.

Max Weber definiu o Estado como “uma entidade que reivindica o monopólio do uso legítimo da força”.

A obra definitiva de Ihering foi “A Finalidade do Direito”.

De acordo com Marx, o Estado é o instrumento no qual uma classe domina e explora outra classe.

Obs 4: Para Marx as classes sociais não seriam somente o grupo que compartilha certo status social, mas também seriam definidas em relações de propriedade. Para ele havia aqueles que possuíam o capital produtivo, com o qual expropriavam a “mais-valia”, constituindo assim uma classe exploradora e de outro lado havia os assalariados, que sem possuir a propriedade dos meios de produção constituiam o proletariado.







Sociologia Jurídica

Unidade 1:

O Direito como fato social

O Direito é um fato social. Ele se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade.

A norma jurídica é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos, bem como suas crenças e valorações.

O estudo histórico da sociedade revela a existência de estruturas jurídicas bastante diversas no tempo e no espaço.

Ao longo do tempo, realidades sociais diferentes condicionaram ordens jurídicas também diversas.

Desde o início das sociedades organizadas manifestou-se o fenômeno jurídico como um sistema de normas de conduta a que corresponde uma coação exercida pela sociedade, segundo certos princípios aprovados e obedientes a formas predeterminadas.

A norma jurídica é um resultado da realidade social.

Obs 1: as manifestações jurídicas nas sociedades em desenvolvimento tendem a apresentar grandes diferenças em relação às que são vigentes nos países desenvolvidos. Isso ocorre em função da diferença entre as realidades socioculturais apresentadas por cada sociedade.
Conclui-se que existe uma interação entre a conjuntura global apresentada pelas sociedades e a normatividade jurídica.

O Direito como fato social pode ser caracterizado pela expressão (brocardo): “ibi jus, ubi societas” (onde o direito, aí a sociedade).

Sequência lógica do Direito como fato surgido das relações sociais:

Fato social concreto

Gera a norma jurídica

Que faz surgir o Direito

Prestação Não Prestação
(cumprimento) (não cumprimento)
Sanção
Coerção pela Lei


A Relação Direito e Sociedade

Foi a sociedade que criou o Direito.

A relação entre direito e sociedade é muito mais sociológica do que jurídica, pois foi a sociedade que criou o Direito, em virtude de que o homem não vive isolado e para atingir aos seus objetivos, vive em grupos.

Sem o Direito não existe a sociedade. Não existiria o próprio homem, sequer em forma primitiva.

O Direito e a sociedade estão constantemente a se influenciar mutuamente, uma vez que, havendo relações entre as pessoas, surge o evento jurídico, como uma das expressões sociais mais evidentes.

A sociedade precisava de um ente capaz de resguardar a coesão e a harmonia sociais. Em função disso criou o “Estado”.

O Estado, uma criação da sociedade, recebeu dela o poder de intervir nas relações sociais para que os direitos e os deveres fossem iguais para todos, criando também sanções para aqueles que rompessem a coesão social.

Obs 2: Platão, considerado um pré-sociólogo, compreende o Direito sob uma visão estruturalista da sociedade, ou seja, o Direito é concebido de acordo com a estrutura da sociedade como um todo. Platão afirmava que “se a sociedade é considerada injusta, todos os seus membros são consequentemente injustos”.

Obs 3: A visão estruturalista de Patão foi questionada pelo pensamento moderno que admite que pode haver sociedades injustas com pessoas justas participando delas.


A Sociologia Jurídica e a Sociologia do Direito

A Sociologia Jurídica é uma especialização das Ciências Sociais que busca iluminar as intersecções entre o Direito e a Sociologia. Busca também investigar os processos de juridificação e resolução de conflitos em diversas sociedades e grupos.

A Sociologia do Direito é um ramo da Sociologia que busca descrever e explicar o fenômeno jurídico como parte da vida social.

Alguns dos principais autores que contribuíram para a construção da Sociologia do Direito são: Max Weber, Émille Durkheim e Eugen Erhlich.

A Sociologia Jurídica é um campo mais amplo que os estudos da Sociologia do Direito porque ela inclui outras formas de justiça e de jurisdição.

Obs 4: algumas sociedades possuem outras formas de justiça que, de uma forma geral, são classificadas como fazendo parte do conceito de Pluralidade do Direito.



domingo, 20 de março de 2011

Introdução ao Estudo do Direito 2

Antinomia Jurídica
 
A palavra "antinomia" deriva do grego (anti = oposição) e (nomos = norma). Nesse sentido, a expressão "antinomia jurídica" representa uma contradição, uma oposição, real ou aparente entre duas ou mais normas emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, dificultando assim a interpretação da matéria, por parte do aplicador do direito.

Obs 1: a antinomia jurídica é o conflito existente entre duas normas jurídicas, cuja solução não se acha prevista no ordenamento jurídico. Apresenta-se como uma situação em que duas normas mostram-se incompatíveis, pertencendo ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade.
 
São considerados requisitos para a definição da antinomia jurídica:

- As normas devem ser jurídicas;
- As normas devem estar em vigor;
- As normas devem integrar o mesmo ordenamento jurídico;
- As normas devem ter sido elaboradas pela mesma autoridade competente;
- Os comandos das normas devem ser direcionados aos mesmos destinatários;
- O conteúdo de uma das normas deve se opor ao conteúdo da outra.
 
Obs 2: as antinomias jurídicas são resolvidas pelas autoridades judiciárias.

Obs 3: as antinomias jurídicas podem ser aparentes, quando há algum critério de solução possível dentro do ordenamento jurídico ou reais, quando não se encontram critérios de solução.

Obs 4: é possível observar antinomias jurídicas entre:
- Norma x Norma; (antinomia própria)
- Norma x Princípio; (antinomia imprópria)
- Princípio x Princípio. (antinomia imprópria)
 
São critérios adotados pela Doutrina para buscar a solução das antinomias jurídicas:

- Critério Hierárquico: determina que uma norma superior revoga a norma inferior (Ex: Lei Federal x Lei Estadual);
- Critério Cronológico: determina que uma norma posterior, ou seja, uma lei nova revoga uma lei anterior, ou mais antiga;
- Critério da Especialidade: determina que uma lei especial, específica, revoga outra de natureza geral.

sábado, 19 de março de 2011

Teoria Geral do Estado

Formas de Estado:

Na visão moderna, os Estados podem assumir basicamente duas formas: a forma simples (ou unitária) ou a forma composta.

Forma de Estado Simples: na forma simples ou unitária ocorre a centralização do poder político, ou seja, só existe um Legislativo, um Judiciário e um Executivo. Nesse tipo de Estado as leis nascem sob um único centro de comando e não há hipótese de qualquer tipo de manifestação política fora do centro legal.
Pode acontecer nos Estados Simples de existir uma descentralização de natureza meramente administrativa, com a instalação de unidades regionais com o único objetivo de executar as determinações advindas do centro político. No entanto, tais unidades administrativas não possuirão nenhuma autonomia de ordem política.

Forma de Estado Composta: na forma composta, o Estado possui segmentações formadas por unidades dotadas de relativa autonomia político-administrativa, dependendo de sua . O Estado Composto não possui um único poder central, mas vários centros de poder que atuam de forma autônoma, entre si. Existem na forma composta de Estado vários polos de poder, cada um deles atuando no âmbito de suas atribuições. Dentre as formas compostas de Estado destacam-se as Confederações e as Federações.

Estado Composto por Confederação: forma de Estado onde unidades dotadas de soberania se unem visando um objetivo comum (defesa, relações exteriores, comércio internacional, união monetária, etc), com prejuízo parcial de sua autonomia. É fundamental observar que apesar de experimentar uma certa limitação em sua autonomia, as unidades formadoras de um Estado Confederado conservam sua soberania.
Nesse tipo de Estado composto é considerado o direito de secessão, ou seja, cada membro (e soberano) da Confederação tem a faculdade de se retirar da União quando lhe convier.
A Confederação é formalizada através de acordos, tratados ou convenções.

Estado Composto por Federação: as unidades de uma Federação unem-se através de um “Pacto Federativo”. Nesse modelo de Estado composto ocorre uma submissão de cada unidade a uma Constituição que institui a União Federal. No Estado Federativo as unidades permanecem dotadas de autonomia político-administrativa mas abrem mão de suas soberanias em favor da União.
São características dos Estados Federados:

  • Presença de um centro de governo responsável pela manutenção do Pacto Federativo;
  • Cada unidade da Federação possui centros políticos independentes, com suas leis próprias, desde que respeitem as normas impostas pela Constituição da Federação;
  • Existe uma bipolaridade no Poder Legislativo central, com duas casas legislativas. Uma casa representando o povo e outra representando as unidades federadas;
  • Não intervenção do governo central nos governos das unidades federadas;
  • Guarda da Constituição Federal através de um órgão específico.


Obs 1: A soberania representa, no âmbito interno do Estado, o poder supremo dentro da área do seu território. No âmbito externo, a soberania do Estado significa ser considerado como um igual por outros Estados soberanos.

sexta-feira, 18 de março de 2011

Teoria Geral do Estado

Personalidade Jurídica do Estado:

Verificações históricas determinam que a concepção do Estado como pessoa jurídica pode ser atribuída aos contratualistas do séc XVII. Esses pensadores desenvolveram a ideia de que a coletividade ou povo representa uma unidade possuidora de interesses diversos daqueles que cada um dos seus membros integrantes pudesse ter. Segundo eles, também essas coletividades humanas teriam uma vontade própria, também diversa das vontades individuais daqueles que a compõe.

Com a chegada do século XIX, obras de notáveis publicistas alemães, completariam as ideias incialmente concebidas pelos contratualistas do séc XVII. Nessa fase, admitiu-se que o tema do Estado como dotado de pesonalidade jurídica extrapolava o aspecto exclusivamente polítco e passava a figurar também como objeto da dogmática jurídica. Com SAVIGNY - considerado o fundador da escola histórica - já aparece a idéia do Estado como pessoa jurídica.

De acordo com as ideias de SAVIGNY, a personalidade jurídica do Estado é concebida como uma espécie de ficção, considerando-se que sujeitos de direito, na realidade são apenas os indivíduos dotados de consciência e de vontade. No entanto, segundo SAVIGNY, o reconhecimento da utilidade prática levou à atribuição de capacidade jurídica a certos agrupamentos de interesses coletivos. Assim, pois, embora dotados de personalidade jurídica própria, que não se confunde com a de seus componentes, as pessoas jurídicas são sujeitos artificiais, criados pela lei. E entre as pessoas jurídicas se acha o Estado, cuja personalidade é também produto da mesma ficção.

No séc XX, HANS KELSEN, através de sua concepção normativista do direito e do Estado, desenvolveu a teoria segundo a qual o Estado é também dotado de personalidade jurídica, concebendo de forma igual a ideia de um ente artificial,sob o entendimento de que o Estado é a personificação da ordem jurídica.

As teorias citadas anteriormente, chamadas ficcionistas, aceitam a idéia do Estado-pessoa jurídica, mas como produto de uma convenção, de um artifício, que só se justifica por motivos de conveniência.

Uma outra ordem de teorias afirma a existência real do Estado-pessoa jurídica, opondo-se à idéia de que ela seja mera ficção. Essas teorias são geralmente designadas como realistas.

Do ponto de vista das teorias realistas, carecem de importância as teorias que pretenderam ver o Estado como um organismo físico, sustentando o chamado organicismo biológico, comparando o Estado a uma pessoa grande e explicando dessa forma sua personalidade.

A visão realista e de cunho científico do Estado como pessoa jurídica é criação dos publicistas alemães, numa linha que passa por ALBRECHT, GERBER, GIERKE, LABAND e JELLINEK, consolidando-se a partir daí e se desenvolvendo através de constantes estudos dos mais autorizados publicistas.

Com a obra de JELLINEK, a teoria da personalidade jurídica do Estado como algo real e não fictício vai-se completar e acaba se tornando um dos principais fundamentos do direito público. Segundo explica JELLINEK, o sujeito, em sentido jurídico, não é uma essência, uma substância, e sim uma capacidade criada mediante a vontade da ordem jurídica.

Mesmo existindo objeções, considera-se sólida e coerente a construção científica da teoria da personalidade jurídica do Estado, como foi concebida pelos publicistas alemães e como vem sendo sustentada pelos seus seguidores. Na verdade, não é preciso recorrer a uma ficção para se encontrar o meio de que se vale o Estado para formar e externar sua vontade, pois os órgãos estatais são constituídos de pessoas físicas.

Fonte: Elementos de Teoria Geral do Estado (Dalmo de Abreu Dallari)

domingo, 13 de março de 2011

Teoria do Direito Privado

Fontes do Direito:

Fonte significa origem, gênese, de onde provém.

As fontes do direito representam onde o direito nasce, sua origem.

As fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. São as instâncias de manifestação normativa.

A lei é considerada a fonte primordial do direito brasileiro, no entanto, o ordenamento jurídico nacional admite a aplicação supletiva da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito como outras fontes. São as chamadas “fontes formais do direito”.

A Doutrina e a Jurisprudência são consideradas “fontes não formais” do direito.

Logo, são fontes do direito tradicionalmente consagradas:

  • A Lei;
  • Os Costumes;
  • Os Princípios Gerais do Direito;
  • A Analogia;
  • A Doutrina;
  • A Jurisprudência.

Obs 1: Também é mencionada a existência de uma fonte material do direito, que é, em última análise, a própria sociedade, que, com sua grande quantidade de relações de todos os tipos fornece elementos considerados materiais para o direito.

Obs 2.: As fontes históricas do direito também são consideradas no âmbito das fontes materiais emanadas da sociedade. O Direito Romano representa a mais importante fonte histórica do Direito Moderno.



Conceituando as Fontes Tradicionais do Direito:

A Lei: é considerada a mais importante fonte do direito em nosso ordenamento positivo. É considerada a fonte autêntica do direito, representando o preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com caráter obrigatório. Objeto das leis é, em geral, o comportamento humano. Por isso mesmo a lei é dirigida a todos os ramos do direito, exceção feita aos dispositivos regulados de maneira diferente na legislação específica.
Toda lei passa por três fases: a de elaboração, a de promulgação e a publicação.

Obs 3: A lei nasce com a sua promulgação, no entanto, ela só começa a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial.

Obs 4: A vigência da lei, a partir de sua publicação, compreende três momentos distintos: o início da vigência, sua continuidade e a cessação da vigência da lei.

Obs 5: Quando uma lei entra em vigência, passa a ser obrigatório o seu cumprimento por todos. O próprio Art 3º da LICC preceitua tal situação ao afirmar que “ninguém pode alegar que deixou de cumprir determinada lei porque não a conhecia”.

De acordo com o Art 1º da LICC, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após estar oficialmente publicada, salvo disposição em contrário.
Somente uma outra lei pode tirar a força de obrigatoriedade de uma determinada lei quanto ao seu cumprimento. A isto chamamos de revogação.
A revogação é a supressão da eficácia de uma lei, tirando-lhe o caráter obrigatório de cumprimento. A revogação pode se dar sobre a lei na sua totalidade, o que chamamos de ab-rogação ou de forma parcial, o que é conhecido por derrogação.

Obs 6: As leis possuem certas características consideradas básicas. São elas: sua generalidade, abstração, permanência, existência de sanção, edição por autoridade competente, obrigatoriedade e registro escrito.

Generalidade: Por mais restrita que seja, a lei deve ser dirigida a um número indefinido de indivíduos.

Abstração: As leis possuem um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, ou seja, elas são concebidas em função de hipóteses consideradas como ideais no âmbito da sociedade. Em regra, as leis não devem produzir efeitos em relação a situações passadas.

Permanência: Essa característica está relacionada ao caráter imperativo de uma lei enquanto ela permanecer em vigência.

Obs 7: Mesmo nas leis que são editadas para vigerem por determinados períodos determinados de tempo, os efeitos de sua aplicação consideram-se permanentes em relação as situações jurídicas ocorridas naquele período.

Existência de Sanção: decorre da própria obrigatoriedade do cumprimento da lei, bem como do próprio ordenamento jurídico que, de forma abstrata fará a previsão sobre as consequências do descumprimento dos deveres jurídicos.

Edição por autoridade competente: atua como um limitador em relação a atuação dos agentes do Estado no sentido de editar determinada lei.

Obs 8: Formalmente, a lei é considerada o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição.

Obrigatoriedade: determina o caráter coercitivo da lei, a determinação do cumprimento previsto no seu texto. Representa a própria força da lei, sem a qual ocorreria sua desmoralização frente ao próprio Estado e à sociedade.

Registro escrito: Representa uma garantia de maior estabilidade das relações jurídicas. É levado a efeito através da divulgação da lei por publicações consideradas oficiais.


O Costume: é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Representa uma espécie de regra estabelecida pela sociedade e não pelo poder Estatal. É um comportamento continuado, uma prática reiterada e uniforme que, com o tempo, acaba por adquirir a necessidade da obrigatoriedade de cumprimento peculiar à norma jurídica.
Para que os costumes passem a ser considerados “fontes do direito” faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos que são: a continuidade do comportamento, a sua uniformidade, longa duração, moralidade da prática e a cessação.

Obs 9: Para que se caracterize um costume é necessário constatar o uso continuado de uma prática ao longo do tempo e ter a convicção da obrigatoriedade da respectiva prática como necessidade social.

Obs 10: A questão da convicção da obrigatoriedade de uma prática como necessidade social passa, do ponto de vista sociológico, pelo consenso, ou seja, pela ideia de que todos concordam com a prática. Baseia-se no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, sendo sua autoridade respaldada pelo próprio tempo e uso continuado do comportamento.

Obs 11: O costume, como fonte do direito, pode ser visualizado de três formas: Praeter legem, Secundum legem e Contra legem.

Praeter legem: representa o costume que disciplina matéria que a lei não conhece. Ele supri a lei nas eventuais omissões existentes. Quando a lei silencia, o costume entra então como primeira alternativa.

Secundum legem: é o costume cuja eficácia jurídica é reconhecida pela própria lei. Ele cobre determinadas lacunas não previstas expressamente na lei, partindo do princípio ontológico do direito de que “tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”.
Quando a lei deixa em aberto alguma situação específica no âmbito de si mesma, o costume pode servir como uma segunda alternativa.

Contra legem: trata-se do reconhecimento de um costume que vá de encontro ao direito legislado. Uma espécie de revolta contra a ordem jurídica estabelecida positivamente. Não é expressamente admitido no âmbito do sistema positivo.

Os Princípios Gerais do Direito: Representam as diretrizes norteadoras de todo o ordenamento jurídico. São fontes do direito usadas quando da omissão da lei e da impossibilidade de uso da analogia ou da existência de costumes adequados a uma decisão judicial. São considerados como ideias jurídicas gerais e encontram-se presentes no ordenamento legal. Baseado nessa fundamentação, quando um juiz toma uma decisão norteado nesses princípios, em última análise, ele ainda sustenta sua postura na lei.
São considerados como ideias jurídica gerais ou princípios gerais do direito a vida honesta, a justiça social e a proibição de causar danos a outrem.


A Analogia: É considerada como um meio supletivo a ser usado como fonte de decisão judicial em casos onde existam lacunas na lei. Trata-se de uma forma de raciocínio lógico que é aplicado quando se estende os preceitos de uma determinada espécie de norma a situações de natureza semelhante, para as quais não exista uma norma estabelecida.

Obs 12: Quando ocorre a omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situações semelhantes.

Obs 13: A analogia não é consolidada pelo tribunal.

São considerados requisitos para a aplicação da analogia:

1- O fato concreto considerado precisa ser atípico, ou seja, não pode existir nenhuma lei que o regule. Ele não pode ter sido objetivado pelo legislador;

2- É necessário que exista uma semelhança, um ponto de contato, uma relação de coincidência entre o fato concreto (não previsto na legislação) e a situação análoga que possua previsão legal;

3- O ponto comum das situações semelhantes precisa ser determinante na escolha e na implantação da regra prevista pelo legislador.


A Jurisprudência: Representa o conjunto de pronunciamentos do Poder Judiciário em determinado sentido, a cerca de certo objeto, de modo constante e pacífico. Em outras palavras, a jurisprudência se constitui no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

Obs 14: a jurisprudência se diferencia do costume por ser o costume uma criação da prática popular, que nasce de forma espontânea em decorrência do exercício de comportamentos considerados socialmente obrigatórios, enquanto a jurisprudência surge como obra da reflexão e das decisões de juízes e tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.

Obs 15: A LICC não reconhece expressamente a jurisprudência como fonte normativa. Logo, a jurisprudência pacífica dos tribunais não obriga juridicamente, mas acaba por prevalecer na maioria dos casos em função do destaque que vem acumulando relativo a efeitos jurídicos que contribuem para desafogar o judiciário.

Obs 16: Pode acontecer de existir jurisprudências de sentidos opostos sobre determinadas questões.
Obs 17: Em tese, não se admite a jurisprudência “contra legem” (contra a lei), pois não se atribui função legiferante ao órgão jurisdicional.

Obs 18: Existe uma diferença entre jurisprudência e súmula. No direito brasileiro, a súmula representa e registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um tribunal a respeito de um determinado tema específico. É a síntese das razões que levaram o tribunal a decidir de certo modo em um caso concreto.
A função da súmula é preencher de forma parcial a indeterminação e os aspectos vagos dos textos normativos. Em outras palavras, as súmulas diminuem a complexidade de interpretação das leis quando aplicadas aos casos concretos. Além disso, as súmulas dos tribunais tornam públicas as jurisprudências e contribuem para a uniformização das decisões.

Obs 19: Em 30 de dezembro de 2004, através da Emenda Constitucional nº 45, foi criada a súmula vinculante. São jurisprudências que, depois de votações exclusivamente realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, geram súmulas que obrigam os demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública a segui-las.


A Doutrina: Representa as reflexões dos estudiosos do Direito. É a opinião dos doutos, também conhecidos como juristas. A Doutrina dominante não chega a ser considerada formalmente uma fonte do direito no sistema da civil law, uma que não existe imposição de seu acatamento.

Obs 20: Entender a Doutrina como fonte do Direito significa estabelecer que o Direito é retroalimentado, ou seja, é sustentado por si mesmo, uma vez que a Doutrina representa a metalinguagem da lei.

Obs 21: Metalinguagem é a linguagem usada para explicar outra linguagem ou a própria linguagem. Com base nesse raciocínio, teríamos uma fonte inicial, uma origem do Direito, no caso a Doutrina, se auto-explicando, se auto-interpretando. Daí a ideia de retroalimentação.

Obs 22: A corrente majoritária considera a Doutrina como uma fonte do Direito, pelo fato de, continuamente, propor soluções, inovar, interpretar e colmatar as lacunas. Sua autoridade, inclusive como base para a interpretação do Direito é considerada irrecusável.

terça-feira, 8 de março de 2011

Teoria Geral do Estado

Teorias sobre a formação do Estado:

Teoria Naturalista: desenvolvida por Aristóteles, essa teoria parte da suposição de que o Estado teve sua formação em função da natural necessidade humana de convívio com seus semelhantes.

Teoria Contratualista: de acordo com essa teoria, a formação do Estado estaria condicionada a uma espécie de pacto estabelecido entre as pessoas que vivem em um determinado espaço territorial. Dentro da Teoria Contratualista, deve haver um acordo de vontades entre os membros da sociedade no sentido de constituir o Estado.
O Estado teria sua origem num acordo entre os homens, justificando-se seu poder com base no mútuo consentimento de seus participantes. Os principais pensadores dessa teoria foram, cada qual com sua visão específica, Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau.

Teoria Patriarcal: segundo essa teoria, a formação do Estado ocorreu com o desenvolvimento das sociedades familiares unidas em torno da figura paterna de um chefe. A teoria patriarcal é uma derivação da Teoria da Origem Familiar do Estado.

Teoria da Força: essa teoria fundamenta a formação do Estado nas conquistas que uma comunidade exerceria sobre as outras. A violência e a força seriam componentes determinantes na formação do Estado. Esse Estado surgia então para disciplinar as relações entre dominadores e dominados.


Elementos Constitutivos do Estado:

São considerados elementos constitutivos do Estado:
Associação de Pessoas: representa o elemento humano na constituição do Estado. Esse elemento humano se qualifica em graus distintos, como população, povo e nação, correspondendo aos aspectos demográficos, jurídicos e culturais, respectivamente.

A população é representada por todas as pessoas presentes no território do Estado, num determinado momento, inclusive estrangeiros e apátridas. A população é conceito puramente demográfico e estatístico.

O povo representa o contingente de pessoas que possuem vínculo jurídico e político com o Estado através da nacionalidade e da cidadania.

A nação se caracteriza como um grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais. O conceito de nação é derivado da comunhão das tradições, da história, da língua, da religião, da literatura e da arte, que são todos fatores agregativos pré-jurídicos. A nação se forma ao longo do tempo.


Território: O território representa o espaço geográfico sobre o qual o Estado exerce a sua soberania (poder de império). O território compreende os espaços terrestre, aéreo e aquático.

Obs 1: São partes do território a terra firme, com as águas aí compreendidas, o mar territorial, o subsolo e a plataforma continental,bem como o espaço aéreo.

Obs 2: O mar territorial brasileiro é fixado em 12 milhas onde o país exerce com exclusividade sua soberania. Logo após, encontra-se a chamada Zona Contígua que cobre 24 milhas, onde o Brasil não possui soberania mas tem poder de fiscalização e polícia. Depois da Zona Contígua situa-se a Zona Econômica Exclusiva que vai até as 200 milhas, onde o país detém o direito exclusivo de exploração dos recursos naturais.

Obs 3: O espaço aéreo de cada Estado não apresenta limites perfeitamente definidos e pode chegar até a ionosfera (cerca de 500 km de altura). Além disso é considerado espaço sideral, e, de acordo com a resolução 1721 da ONU (Cooperação Internacional Relativa à Utilização Pacífica do Espaço Exterior), não pode ser objeto de apropriação, sendo considerado internacional.

Obs 4: O território é delimitado pela linha de fronteira. A partir da linha de fronteira está delimitada a faixa de fronteira. Atualmente a faixa de fronteira compreende uma área paralela de 150 km de largura a contar da linha de fronteira, considerada essencial à segurança nacional, tendo sua ocupação e utilização restringidas por lei.

Obs 5: De acordo com o “Princípio da Territorialidade”, o ordenamento jurídico só tem vigência dentro do território do Estado. Não obstante, de conformidade com o “Princípio da Extraterritorialidade”, as embaixadas, demais instalações diplomáticas e os navios de guerra são considerados como um prolongamento, uma extensão do seu país de origem.

Governo Soberano: Representa o poder constituído que, através de seus órgãos exerce a legitimidade interna e se faz respeitar em âmbito externo, ou seja, na ordem internacional.
O poder do Estado se caracteriza na sua possibilidade de impor suas determinações dentro de seu território, recorrendo à força, caso necessário.
Esse poder de natureza superior, capaz de se impor no âmbito interno e também de estabelecer sua autodeterminação perante a outros Estados é chamado de Soberania.

Obs 6: A soberania, que exprime o mais alto poder do Estado, a qualidade de poder supremo (suprema potestas), apresenta duas faces distintas: a interna e a externa.

Obs 7: A soberania interna significa o “imperium” que o Estado tem sobre o território e a população, bem como a superioridade do poder político frente aos demais poderes sociais, que lhe ficam sujeitos, de forma mediata ou imediata.

Obs 8: A soberania externa é a manifestação independente do poder do Estado perante outros Estados.