Sociologia Jurídica

Unidade 2:

Os Principais Paradigmas da Sociologia Jurídica

O ensino da Sociologia Jurídica no Brasil se deu através da própria necessidade de se promover uma reflexão crítica sobre o Direito e as instituições jurídicas.

A necessidade de extrapolar a letra da lei nasceu da própria inserção no campo do Direito de outras ciências, as quais propunham uma reflexão sobre o Direito de forma transdisciplinar, crítica, problematizante, histórica e não dogmática.

A Sociologia, a Antropologia e a Ciência Política, por exemplo, são ciências que influenciaram no Direito e desencadearam um processo de estranhamento das instituições jurídicas através da reflexão crítica.

Obs 1: esse estranhamento também recebe o nome de desnaturalização.

Com a igualdade formal da lei surge uma reflexão crítica do Direito fundada no paradigma sociológico.

Obs 2: O paradigma sociológico estabelecia que a Sociologia Jurídica teria condições de mostrar evidente o diferente entre os iguais formalmente.

Autores clássicos da Sociologia do Direito: Émille Durkheim, Max Weber, Von Ihering.

Obs 3: Segundo Durkheim os fatos sociais devem ser tratados como coisas.

Para que reine certo consenso na sociedade, deve-se favorecer o aparecimento de uma solidariedade entre seus membros.

Max Weber definiu o Estado como “uma entidade que reivindica o monopólio do uso legítimo da força”.

A obra definitiva de Ihering foi “A Finalidade do Direito”.

De acordo com Marx, o Estado é o instrumento no qual uma classe domina e explora outra classe.

Obs 4: Para Marx as classes sociais não seriam somente o grupo que compartilha certo status social, mas também seriam definidas em relações de propriedade. Para ele havia aqueles que possuíam o capital produtivo, com o qual expropriavam a “mais-valia”, constituindo assim uma classe exploradora e de outro lado havia os assalariados, que sem possuir a propriedade dos meios de produção constituiam o proletariado.

Sociologia Jurídica

Unidade 1:

O Direito como fato social

O Direito é um fato social. Ele se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade.

A norma jurídica é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como objetivos, bem como suas crenças e valorações.

O estudo histórico da sociedade revela a existência de estruturas jurídicas bastante diversas no tempo e no espaço.

Ao longo do tempo, realidades sociais diferentes condicionaram ordens jurídicas também diversas.

Desde o início das sociedades organizadas manifestou-se o fenômeno jurídico como um sistema de normas de conduta a que corresponde uma coação exercida pela sociedade, segundo certos princípios aprovados e obedientes a formas predeterminadas.

A norma jurídica é um resultado da realidade social.

Obs 1: as manifestações jurídicas nas sociedades em desenvolvimento tendem a apresentar grandes diferenças em relação às que são vigentes nos países desenvolvidos. Isso ocorre em função da diferença entre as realidades socioculturais apresentadas por cada sociedade.

Conclui-se que existe uma interação entre a conjuntura global apresentada pelas sociedades e a normatividade jurídica.

O Direito como fato social pode ser caracterizado pela expressão (brocardo): “ibi jus, ubi societas” (onde o direito, aí a sociedade).

Sequência lógica do Direito como fato surgido das relações sociais:

Fato social concreto

Gera a norma jurídica

Que faz surgir o Direito

Prestação Não Prestação

(cumprimento) (não cumprimento)

Sanção

Coerção pela Lei

A Relação Direito e Sociedade

Foi a sociedade que criou o Direito.

A relação entre direito e sociedade é muito mais sociológica do que jurídica, pois foi a sociedade que criou o Direito, em virtude de que o homem não vive isolado e para atingir aos seus objetivos, vive em grupos.

Sem o Direito não existe a sociedade. Não existiria o próprio homem, sequer em forma primitiva.

O Direito e a sociedade estão constantemente a se influenciar mutuamente, uma vez que, havendo relações entre as pessoas, surge o evento jurídico, como uma das expressões sociais mais evidentes.

A sociedade precisava de um ente capaz de resguardar a coesão e a harmonia sociais. Em função disso criou o “Estado”.

O Estado, uma criação da sociedade, recebeu dela o poder de intervir nas relações sociais para que os direitos e os deveres fossem iguais para todos, criando também sanções para aqueles que rompessem a coesão social.

Obs 2: Platão, considerado um pré-sociólogo, compreende o Direito sob uma visão estruturalista da sociedade, ou seja, o Direito é concebido de acordo com a estrutura da sociedade como um todo. Platão afirmava que “se a sociedade é considerada injusta, todos os seus membros são consequentemente injustos”.

Obs 3: A visão estruturalista de Patão foi questionada pelo pensamento moderno que admite que pode haver sociedades injustas com pessoas justas participando delas.

A Sociologia Jurídica e a Sociologia do Direito

A Sociologia Jurídica é uma especialização das Ciências Sociais que busca iluminar as intersecções entre o Direito e a Sociologia. Busca também investigar os processos de juridificação e resolução de conflitos em diversas sociedades e grupos.

A Sociologia do Direito é um ramo da Sociologia que busca descrever e explicar o fenômeno jurídico como parte da vida social.

Alguns dos principais autores que contribuíram para a construção da Sociologia do Direito são: Max Weber, Émille Durkheim e Eugen Erhlich.

A Sociologia Jurídica é um campo mais amplo que os estudos da Sociologia do Direito porque ela inclui outras formas de justiça e de jurisdição.

Obs 4: algumas sociedades possuem outras formas de justiça que, de uma forma geral, são classificadas como fazendo parte do conceito de Pluralidade do Direito.

Introdução ao Estudo do Direito 2

Antinomia Jurídica
　

A palavra "antinomia" deriva do grego (anti = oposição) e (nomos = norma). Nesse sentido, a expressão "antinomia jurídica" representa uma contradição, uma oposição, real ou aparente entre duas ou mais normas emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, dificultando assim a interpretação da matéria, por parte do aplicador do direito.

Obs 1: a antinomia jurídica é o conflito existente entre duas normas jurídicas, cuja solução não se acha prevista no ordenamento jurídico. Apresenta-se como uma situação em que duas normas mostram-se incompatíveis, pertencendo ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade.

　

São considerados requisitos para a definição da antinomia jurídica:

- As normas devem ser jurídicas;

- As normas devem estar em vigor;

- As normas devem integrar o mesmo ordenamento jurídico;

- As normas devem ter sido elaboradas pela mesma autoridade competente;

- Os comandos das normas devem ser direcionados aos mesmos destinatários;

- O conteúdo de uma das normas deve se opor ao conteúdo da outra.

　

Obs 2: as antinomias jurídicas são resolvidas pelas autoridades judiciárias.

Obs 3: as antinomias jurídicas podem ser aparentes, quando há algum critério de solução possível dentro do ordenamento jurídico ou reais, quando não se encontram critérios de solução.

Obs 4: é possível observar antinomias jurídicas entre:

- Norma x Norma; (antinomia própria)

- Norma x Princípio; (antinomia imprópria)

- Princípio x Princípio. (antinomia imprópria)

　

São critérios adotados pela Doutrina para buscar a solução das antinomias jurídicas:

- Critério Hierárquico: determina que uma norma superior revoga a norma inferior (Ex: Lei Federal x Lei Estadual);

- Critério Cronológico: determina que uma norma posterior, ou seja, uma lei nova revoga uma lei anterior, ou mais antiga;

- Critério da Especialidade: determina que uma lei especial, específica, revoga outra de natureza geral.

Teoria Geral do Estado

Formas de Estado:

Na visão moderna, os Estados podem assumir basicamente duas formas: a forma simples (ou unitária) ou a forma composta.

Forma de Estado Simples: na forma simples ou unitária ocorre a centralização do poder político, ou seja, só existe um Legislativo, um Judiciário e um Executivo. Nesse tipo de Estado as leis nascem sob um único centro de comando e não há hipótese de qualquer tipo de manifestação política fora do centro legal.

Pode acontecer nos Estados Simples de existir uma descentralização de natureza meramente administrativa, com a instalação de unidades regionais com o único objetivo de executar as determinações advindas do centro político. No entanto, tais unidades administrativas não possuirão nenhuma autonomia de ordem política.

Forma de Estado Composta: na forma composta, o Estado possui segmentações formadas por unidades dotadas de relativa autonomia político-administrativa, dependendo de sua . O Estado Composto não possui um único poder central, mas vários centros de poder que atuam de forma autônoma, entre si. Existem na forma composta de Estado vários polos de poder, cada um deles atuando no âmbito de suas atribuições. Dentre as formas compostas de Estado destacam-se as Confederações e as Federações.

Estado Composto por Confederação: forma de Estado onde unidades dotadas de soberania se unem visando um objetivo comum (defesa, relações exteriores, comércio internacional, união monetária, etc), com prejuízo parcial de sua autonomia. É fundamental observar que apesar de experimentar uma certa limitação em sua autonomia, as unidades formadoras de um Estado Confederado conservam sua soberania.

Nesse tipo de Estado composto é considerado o direito de secessão, ou seja, cada membro (e soberano) da Confederação tem a faculdade de se retirar da União quando lhe convier.

A Confederação é formalizada através de acordos, tratados ou convenções.

Estado Composto por Federação: as unidades de uma Federação unem-se através de um “Pacto Federativo”. Nesse modelo de Estado composto ocorre uma submissão de cada unidade a uma Constituição que institui a União Federal. No Estado Federativo as unidades permanecem dotadas de autonomia político-administrativa mas abrem mão de suas soberanias em favor da União.

São características dos Estados Federados:

• Presença de um centro de governo responsável pela manutenção do Pacto Federativo;
• Cada unidade da Federação possui centros políticos independentes, com suas leis próprias, desde que respeitem as normas impostas pela Constituição da Federação;
• Existe uma bipolaridade no Poder Legislativo central, com duas casas legislativas. Uma casa representando o povo e outra representando as unidades federadas;
• Não intervenção do governo central nos governos das unidades federadas;
• Guarda da Constituição Federal através de um órgão específico.

Obs 1: A soberania representa, no âmbito interno do Estado, o poder supremo dentro da área do seu território. No âmbito externo, a soberania do Estado significa ser considerado como um igual por outros Estados soberanos.

Teoria Geral do Estado

Personalidade Jurídica do Estado:

Verificações históricas determinam que a concepção do Estado como pessoa jurídica pode ser atribuída aos contratualistas do séc XVII. Esses pensadores desenvolveram a ideia de que a coletividade ou povo representa uma unidade possuidora de interesses diversos daqueles que cada um dos seus membros integrantes pudesse ter. Segundo eles, também essas coletividades humanas teriam uma vontade própria, também diversa das vontades individuais daqueles que a compõe.

Com a chegada do século XIX, obras de notáveis publicistas alemães, completariam as ideias incialmente concebidas pelos contratualistas do séc XVII. Nessa fase, admitiu-se que o tema do Estado como dotado de pesonalidade jurídica extrapolava o aspecto exclusivamente polítco e passava a figurar também como objeto da dogmática jurídica. Com SAVIGNY - considerado o fundador da escola histórica - já aparece a idéia do Estado como pessoa jurídica.

De acordo com as ideias de SAVIGNY, a personalidade jurídica do Estado é concebida como uma espécie de ficção, considerando-se que sujeitos de direito, na realidade são apenas os indivíduos dotados de consciência e de vontade. No entanto, segundo SAVIGNY, o reconhecimento da utilidade prática levou à atribuição de capacidade jurídica a certos agrupamentos de interesses coletivos. Assim, pois, embora dotados de personalidade jurídica própria, que não se confunde com a de seus componentes, as pessoas jurídicas são sujeitos artificiais, criados pela lei. E entre as pessoas jurídicas se acha o Estado, cuja personalidade é também produto da mesma ficção.

No séc XX, HANS KELSEN, através de sua concepção normativista do direito e do Estado, desenvolveu a teoria segundo a qual o Estado é também dotado de personalidade jurídica, concebendo de forma igual a ideia de um ente artificial,sob o entendimento de que o Estado é a personificação da ordem jurídica.

As teorias citadas anteriormente, chamadas ficcionistas, aceitam a idéia do Estado-pessoa jurídica, mas como produto de uma convenção, de um artifício, que só se justifica por motivos de conveniência.

Uma outra ordem de teorias afirma a existência real do Estado-pessoa jurídica, opondo-se à idéia de que ela seja mera ficção. Essas teorias são geralmente designadas como realistas.

Do ponto de vista das teorias realistas, carecem de importância as teorias que pretenderam ver o Estado como um organismo físico, sustentando o chamado organicismo biológico, comparando o Estado a uma pessoa grande e explicando dessa forma sua personalidade.

A visão realista e de cunho científico do Estado como pessoa jurídica é criação dos publicistas alemães, numa linha que passa por ALBRECHT, GERBER, GIERKE, LABAND e JELLINEK, consolidando-se a partir daí e se desenvolvendo através de constantes estudos dos mais autorizados publicistas.

Com a obra de JELLINEK, a teoria da personalidade jurídica do Estado como algo real e não fictício vai-se completar e acaba se tornando um dos principais fundamentos do direito público. Segundo explica JELLINEK, o sujeito, em sentido jurídico, não é uma essência, uma substância, e sim uma capacidade criada mediante a vontade da ordem jurídica.

Mesmo existindo objeções, considera-se sólida e coerente a construção científica da teoria da personalidade jurídica do Estado, como foi concebida pelos publicistas alemães e como vem sendo sustentada pelos seus seguidores. Na verdade, não é preciso recorrer a uma ficção para se encontrar o meio de que se vale o Estado para formar e externar sua vontade, pois os órgãos estatais são constituídos de pessoas físicas.

Fonte: Elementos de Teoria Geral do Estado (Dalmo de Abreu Dallari)

Teoria do Direito Privado

Fontes do Direito:

Fonte significa origem, gênese, de onde provém.

As fontes do direito representam onde o direito nasce, sua origem.

As fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. São as instâncias de manifestação normativa.

A lei é considerada a fonte primordial do direito brasileiro, no entanto, o ordenamento jurídico nacional admite a aplicação supletiva da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito como outras fontes. São as chamadas “fontes formais do direito”.

A Doutrina e a Jurisprudência são consideradas “fontes não formais” do direito.

Logo, são fontes do direito tradicionalmente consagradas:

• A Lei;
• Os Costumes;
• Os Princípios Gerais do Direito;
• A Analogia;
• A Doutrina;
• A Jurisprudência.

Obs 1: Também é mencionada a existência de uma fonte material do direito, que é, em última análise, a própria sociedade, que, com sua grande quantidade de relações de todos os tipos fornece elementos considerados materiais para o direito.

Obs 2.: As fontes históricas do direito também são consideradas no âmbito das fontes materiais emanadas da sociedade. O Direito Romano representa a mais importante fonte histórica do Direito Moderno.

Conceituando as Fontes Tradicionais do Direito:

A Lei: é considerada a mais importante fonte do direito em nosso ordenamento positivo. É considerada a fonte autêntica do direito, representando o preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com caráter obrigatório. Objeto das leis é, em geral, o comportamento humano. Por isso mesmo a lei é dirigida a todos os ramos do direito, exceção feita aos dispositivos regulados de maneira diferente na legislação específica.

Toda lei passa por três fases: a de elaboração, a de promulgação e a publicação.

Obs 3: A lei nasce com a sua promulgação, no entanto, ela só começa a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial.

Obs 4: A vigência da lei, a partir de sua publicação, compreende três momentos distintos: o início da vigência, sua continuidade e a cessação da vigência da lei.

Obs 5: Quando uma lei entra em vigência, passa a ser obrigatório o seu cumprimento por todos. O próprio Art 3º da LICC preceitua tal situação ao afirmar que “ninguém pode alegar que deixou de cumprir determinada lei porque não a conhecia”.

De acordo com o Art 1º da LICC, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após estar oficialmente publicada, salvo disposição em contrário.

Somente uma outra lei pode tirar a força de obrigatoriedade de uma determinada lei quanto ao seu cumprimento. A isto chamamos de revogação.

A revogação é a supressão da eficácia de uma lei, tirando-lhe o caráter obrigatório de cumprimento. A revogação pode se dar sobre a lei na sua totalidade, o que chamamos de ab-rogação ou de forma parcial, o que é conhecido por derrogação.

Obs 6: As leis possuem certas características consideradas básicas. São elas: sua generalidade, abstração, permanência, existência de sanção, edição por autoridade competente, obrigatoriedade e registro escrito.

Generalidade: Por mais restrita que seja, a lei deve ser dirigida a um número indefinido de indivíduos.

Abstração: As leis possuem um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, ou seja, elas são concebidas em função de hipóteses consideradas como ideais no âmbito da sociedade. Em regra, as leis não devem produzir efeitos em relação a situações passadas.

Permanência: Essa característica está relacionada ao caráter imperativo de uma lei enquanto ela permanecer em vigência.

Obs 7: Mesmo nas leis que são editadas para vigerem por determinados períodos determinados de tempo, os efeitos de sua aplicação consideram-se permanentes em relação as situações jurídicas ocorridas naquele período.

Existência de Sanção: decorre da própria obrigatoriedade do cumprimento da lei, bem como do próprio ordenamento jurídico que, de forma abstrata fará a previsão sobre as consequências do descumprimento dos deveres jurídicos.

Edição por autoridade competente: atua como um limitador em relação a atuação dos agentes do Estado no sentido de editar determinada lei.

Obs 8: Formalmente, a lei é considerada o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição.

Obrigatoriedade: determina o caráter coercitivo da lei, a determinação do cumprimento previsto no seu texto. Representa a própria força da lei, sem a qual ocorreria sua desmoralização frente ao próprio Estado e à sociedade.

Registro escrito: Representa uma garantia de maior estabilidade das relações jurídicas. É levado a efeito através da divulgação da lei por publicações consideradas oficiais.

O Costume: é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Representa uma espécie de regra estabelecida pela sociedade e não pelo poder Estatal. É um comportamento continuado, uma prática reiterada e uniforme que, com o tempo, acaba por adquirir a necessidade da obrigatoriedade de cumprimento peculiar à norma jurídica.

Para que os costumes passem a ser considerados “fontes do direito” faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos que são: a continuidade do comportamento, a sua uniformidade, longa duração, moralidade da prática e a cessação.

Obs 9: Para que se caracterize um costume é necessário constatar o uso continuado de uma prática ao longo do tempo e ter a convicção da obrigatoriedade da respectiva prática como necessidade social.

Obs 10: A questão da convicção da obrigatoriedade de uma prática como necessidade social passa, do ponto de vista sociológico, pelo consenso, ou seja, pela ideia de que todos concordam com a prática. Baseia-se no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, sendo sua autoridade respaldada pelo próprio tempo e uso continuado do comportamento.

Obs 11: O costume, como fonte do direito, pode ser visualizado de três formas: Praeter legem, Secundum legem e Contra legem.

Praeter legem: representa o costume que disciplina matéria que a lei não conhece. Ele supri a lei nas eventuais omissões existentes. Quando a lei silencia, o costume entra então como primeira alternativa.

Secundum legem: é o costume cuja eficácia jurídica é reconhecida pela própria lei. Ele cobre determinadas lacunas não previstas expressamente na lei, partindo do princípio ontológico do direito de que “tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”.

Quando a lei deixa em aberto alguma situação específica no âmbito de si mesma, o costume pode servir como uma segunda alternativa.

Contra legem: trata-se do reconhecimento de um costume que vá de encontro ao direito legislado. Uma espécie de revolta contra a ordem jurídica estabelecida positivamente. Não é expressamente admitido no âmbito do sistema positivo.

Os Princípios Gerais do Direito: Representam as diretrizes norteadoras de todo o ordenamento jurídico. São fontes do direito usadas quando da omissão da lei e da impossibilidade de uso da analogia ou da existência de costumes adequados a uma decisão judicial. São considerados como ideias jurídicas gerais e encontram-se presentes no ordenamento legal. Baseado nessa fundamentação, quando um juiz toma uma decisão norteado nesses princípios, em última análise, ele ainda sustenta sua postura na lei.

São considerados como ideias jurídica gerais ou princípios gerais do direito a vida honesta, a justiça social e a proibição de causar danos a outrem.

A Analogia: É considerada como um meio supletivo a ser usado como fonte de decisão judicial em casos onde existam lacunas na lei. Trata-se de uma forma de raciocínio lógico que é aplicado quando se estende os preceitos de uma determinada espécie de norma a situações de natureza semelhante, para as quais não exista uma norma estabelecida.

Obs 12: Quando ocorre a omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situações semelhantes.

Obs 13: A analogia não é consolidada pelo tribunal.

São considerados requisitos para a aplicação da analogia:

1- O fato concreto considerado precisa ser atípico, ou seja, não pode existir nenhuma lei que o regule. Ele não pode ter sido objetivado pelo legislador;

2- É necessário que exista uma semelhança, um ponto de contato, uma relação de coincidência entre o fato concreto (não previsto na legislação) e a situação análoga que possua previsão legal;

3- O ponto comum das situações semelhantes precisa ser determinante na escolha e na implantação da regra prevista pelo legislador.

A Jurisprudência: Representa o conjunto de pronunciamentos do Poder Judiciário em determinado sentido, a cerca de certo objeto, de modo constante e pacífico. Em outras palavras, a jurisprudência se constitui no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

Obs 14: a jurisprudência se diferencia do costume por ser o costume uma criação da prática popular, que nasce de forma espontânea em decorrência do exercício de comportamentos considerados socialmente obrigatórios, enquanto a jurisprudência surge como obra da reflexão e das decisões de juízes e tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.

Obs 15: A LICC não reconhece expressamente a jurisprudência como fonte normativa. Logo, a jurisprudência pacífica dos tribunais não obriga juridicamente, mas acaba por prevalecer na maioria dos casos em função do destaque que vem acumulando relativo a efeitos jurídicos que contribuem para desafogar o judiciário.

Obs 16: Pode acontecer de existir jurisprudências de sentidos opostos sobre determinadas questões.

Obs 17: Em tese, não se admite a jurisprudência “contra legem” (contra a lei), pois não se atribui função legiferante ao órgão jurisdicional.

Obs 18: Existe uma diferença entre jurisprudência e súmula. No direito brasileiro, a súmula representa e registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um tribunal a respeito de um determinado tema específico. É a síntese das razões que levaram o tribunal a decidir de certo modo em um caso concreto.

A função da súmula é preencher de forma parcial a indeterminação e os aspectos vagos dos textos normativos. Em outras palavras, as súmulas diminuem a complexidade de interpretação das leis quando aplicadas aos casos concretos. Além disso, as súmulas dos tribunais tornam públicas as jurisprudências e contribuem para a uniformização das decisões.

Obs 19: Em 30 de dezembro de 2004, através da Emenda Constitucional nº 45, foi criada a súmula vinculante. São jurisprudências que, depois de votações exclusivamente realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, geram súmulas que obrigam os demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública a segui-las.

A Doutrina: Representa as reflexões dos estudiosos do Direito. É a opinião dos doutos, também conhecidos como juristas. A Doutrina dominante não chega a ser considerada formalmente uma fonte do direito no sistema da civil law, uma que não existe imposição de seu acatamento.

Obs 20: Entender a Doutrina como fonte do Direito significa estabelecer que o Direito é retroalimentado, ou seja, é sustentado por si mesmo, uma vez que a Doutrina representa a metalinguagem da lei.

Obs 21: Metalinguagem é a linguagem usada para explicar outra linguagem ou a própria linguagem. Com base nesse raciocínio, teríamos uma fonte inicial, uma origem do Direito, no caso a Doutrina, se auto-explicando, se auto-interpretando. Daí a ideia de retroalimentação.

Obs 22: A corrente majoritária considera a Doutrina como uma fonte do Direito, pelo fato de, continuamente, propor soluções, inovar, interpretar e colmatar as lacunas. Sua autoridade, inclusive como base para a interpretação do Direito é considerada irrecusável.

Teoria Geral do Estado

Teorias sobre a formação do Estado:

Teoria Naturalista: desenvolvida por Aristóteles, essa teoria parte da suposição de que o Estado teve sua formação em função da natural necessidade humana de convívio com seus semelhantes.

Teoria Contratualista: de acordo com essa teoria, a formação do Estado estaria condicionada a uma espécie de pacto estabelecido entre as pessoas que vivem em um determinado espaço territorial. Dentro da Teoria Contratualista, deve haver um acordo de vontades entre os membros da sociedade no sentido de constituir o Estado.

O Estado teria sua origem num acordo entre os homens, justificando-se seu poder com base no mútuo consentimento de seus participantes. Os principais pensadores dessa teoria foram, cada qual com sua visão específica, Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau.

Teoria Patriarcal: segundo essa teoria, a formação do Estado ocorreu com o desenvolvimento das sociedades familiares unidas em torno da figura paterna de um chefe. A teoria patriarcal é uma derivação da Teoria da Origem Familiar do Estado.

Teoria da Força: essa teoria fundamenta a formação do Estado nas conquistas que uma comunidade exerceria sobre as outras. A violência e a força seriam componentes determinantes na formação do Estado. Esse Estado surgia então para disciplinar as relações entre dominadores e dominados.

Elementos Constitutivos do Estado:

São considerados elementos constitutivos do Estado:

Associação de Pessoas: representa o elemento humano na constituição do Estado. Esse elemento humano se qualifica em graus distintos, como população, povo e nação, correspondendo aos aspectos demográficos, jurídicos e culturais, respectivamente.

A população é representada por todas as pessoas presentes no território do Estado, num determinado momento, inclusive estrangeiros e apátridas. A população é conceito puramente demográfico e estatístico.

O povo representa o contingente de pessoas que possuem vínculo jurídico e político com o Estado através da nacionalidade e da cidadania.

A nação se caracteriza como um grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais. O conceito de nação é derivado da comunhão das tradições, da história, da língua, da religião, da literatura e da arte, que são todos fatores agregativos pré-jurídicos. A nação se forma ao longo do tempo.

Território: O território representa o espaço geográfico sobre o qual o Estado exerce a sua soberania (poder de império). O território compreende os espaços terrestre, aéreo e aquático.

Obs 1: São partes do território a terra firme, com as águas aí compreendidas, o mar territorial, o subsolo e a plataforma continental,bem como o espaço aéreo.

Obs 2: O mar territorial brasileiro é fixado em 12 milhas onde o país exerce com exclusividade sua soberania. Logo após, encontra-se a chamada Zona Contígua que cobre 24 milhas, onde o Brasil não possui soberania mas tem poder de fiscalização e polícia. Depois da Zona Contígua situa-se a Zona Econômica Exclusiva que vai até as 200 milhas, onde o país detém o direito exclusivo de exploração dos recursos naturais.

Obs 3: O espaço aéreo de cada Estado não apresenta limites perfeitamente definidos e pode chegar até a ionosfera (cerca de 500 km de altura). Além disso é considerado espaço sideral, e, de acordo com a resolução 1721 da ONU (Cooperação Internacional Relativa à Utilização Pacífica do Espaço Exterior), não pode ser objeto de apropriação, sendo considerado internacional.

Obs 4: O território é delimitado pela linha de fronteira. A partir da linha de fronteira está delimitada a faixa de fronteira. Atualmente a faixa de fronteira compreende uma área paralela de 150 km de largura a contar da linha de fronteira, considerada essencial à segurança nacional, tendo sua ocupação e utilização restringidas por lei.

Obs 5: De acordo com o “Princípio da Territorialidade”, o ordenamento jurídico só tem vigência dentro do território do Estado. Não obstante, de conformidade com o “Princípio da Extraterritorialidade”, as embaixadas, demais instalações diplomáticas e os navios de guerra são considerados como um prolongamento, uma extensão do seu país de origem.

Governo Soberano: Representa o poder constituído que, através de seus órgãos exerce a legitimidade interna e se faz respeitar em âmbito externo, ou seja, na ordem internacional.

O poder do Estado se caracteriza na sua possibilidade de impor suas determinações dentro de seu território, recorrendo à força, caso necessário.

Esse poder de natureza superior, capaz de se impor no âmbito interno e também de estabelecer sua autodeterminação perante a outros Estados é chamado de Soberania.

Obs 6: A soberania, que exprime o mais alto poder do Estado, a qualidade de poder supremo (suprema potestas), apresenta duas faces distintas: a interna e a externa.

Obs 7: A soberania interna significa o “imperium” que o Estado tem sobre o território e a população, bem como a superioridade do poder político frente aos demais poderes sociais, que lhe ficam sujeitos, de forma mediata ou imediata.

Obs 8: A soberania externa é a manifestação independente do poder do Estado perante outros Estados.