Teoria do Direito Privado

Fontes do Direito:

Fonte significa origem, gênese, de onde provém.

As fontes do direito representam onde o direito nasce, sua origem.

As fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. São as instâncias de manifestação normativa.

A lei é considerada a fonte primordial do direito brasileiro, no entanto, o ordenamento jurídico nacional admite a aplicação supletiva da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito como outras fontes. São as chamadas “fontes formais do direito”.

A Doutrina e a Jurisprudência são consideradas “fontes não formais” do direito.

Logo, são fontes do direito tradicionalmente consagradas:

• A Lei;
• Os Costumes;
• Os Princípios Gerais do Direito;
• A Analogia;
• A Doutrina;
• A Jurisprudência.

Obs 1: Também é mencionada a existência de uma fonte material do direito, que é, em última análise, a própria sociedade, que, com sua grande quantidade de relações de todos os tipos fornece elementos considerados materiais para o direito.

Obs 2.: As fontes históricas do direito também são consideradas no âmbito das fontes materiais emanadas da sociedade. O Direito Romano representa a mais importante fonte histórica do Direito Moderno.

Conceituando as Fontes Tradicionais do Direito:

A Lei: é considerada a mais importante fonte do direito em nosso ordenamento positivo. É considerada a fonte autêntica do direito, representando o preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com caráter obrigatório. Objeto das leis é, em geral, o comportamento humano. Por isso mesmo a lei é dirigida a todos os ramos do direito, exceção feita aos dispositivos regulados de maneira diferente na legislação específica.

Toda lei passa por três fases: a de elaboração, a de promulgação e a publicação.

Obs 3: A lei nasce com a sua promulgação, no entanto, ela só começa a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial.

Obs 4: A vigência da lei, a partir de sua publicação, compreende três momentos distintos: o início da vigência, sua continuidade e a cessação da vigência da lei.

Obs 5: Quando uma lei entra em vigência, passa a ser obrigatório o seu cumprimento por todos. O próprio Art 3º da LICC preceitua tal situação ao afirmar que “ninguém pode alegar que deixou de cumprir determinada lei porque não a conhecia”.

De acordo com o Art 1º da LICC, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após estar oficialmente publicada, salvo disposição em contrário.

Somente uma outra lei pode tirar a força de obrigatoriedade de uma determinada lei quanto ao seu cumprimento. A isto chamamos de revogação.

A revogação é a supressão da eficácia de uma lei, tirando-lhe o caráter obrigatório de cumprimento. A revogação pode se dar sobre a lei na sua totalidade, o que chamamos de ab-rogação ou de forma parcial, o que é conhecido por derrogação.

Obs 6: As leis possuem certas características consideradas básicas. São elas: sua generalidade, abstração, permanência, existência de sanção, edição por autoridade competente, obrigatoriedade e registro escrito.

Generalidade: Por mais restrita que seja, a lei deve ser dirigida a um número indefinido de indivíduos.

Abstração: As leis possuem um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, ou seja, elas são concebidas em função de hipóteses consideradas como ideais no âmbito da sociedade. Em regra, as leis não devem produzir efeitos em relação a situações passadas.

Permanência: Essa característica está relacionada ao caráter imperativo de uma lei enquanto ela permanecer em vigência.

Obs 7: Mesmo nas leis que são editadas para vigerem por determinados períodos determinados de tempo, os efeitos de sua aplicação consideram-se permanentes em relação as situações jurídicas ocorridas naquele período.

Existência de Sanção: decorre da própria obrigatoriedade do cumprimento da lei, bem como do próprio ordenamento jurídico que, de forma abstrata fará a previsão sobre as consequências do descumprimento dos deveres jurídicos.

Edição por autoridade competente: atua como um limitador em relação a atuação dos agentes do Estado no sentido de editar determinada lei.

Obs 8: Formalmente, a lei é considerada o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição.

Obrigatoriedade: determina o caráter coercitivo da lei, a determinação do cumprimento previsto no seu texto. Representa a própria força da lei, sem a qual ocorreria sua desmoralização frente ao próprio Estado e à sociedade.

Registro escrito: Representa uma garantia de maior estabilidade das relações jurídicas. É levado a efeito através da divulgação da lei por publicações consideradas oficiais.

O Costume: é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Representa uma espécie de regra estabelecida pela sociedade e não pelo poder Estatal. É um comportamento continuado, uma prática reiterada e uniforme que, com o tempo, acaba por adquirir a necessidade da obrigatoriedade de cumprimento peculiar à norma jurídica.

Para que os costumes passem a ser considerados “fontes do direito” faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos que são: a continuidade do comportamento, a sua uniformidade, longa duração, moralidade da prática e a cessação.

Obs 9: Para que se caracterize um costume é necessário constatar o uso continuado de uma prática ao longo do tempo e ter a convicção da obrigatoriedade da respectiva prática como necessidade social.

Obs 10: A questão da convicção da obrigatoriedade de uma prática como necessidade social passa, do ponto de vista sociológico, pelo consenso, ou seja, pela ideia de que todos concordam com a prática. Baseia-se no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, sendo sua autoridade respaldada pelo próprio tempo e uso continuado do comportamento.

Obs 11: O costume, como fonte do direito, pode ser visualizado de três formas: Praeter legem, Secundum legem e Contra legem.

Praeter legem: representa o costume que disciplina matéria que a lei não conhece. Ele supri a lei nas eventuais omissões existentes. Quando a lei silencia, o costume entra então como primeira alternativa.

Secundum legem: é o costume cuja eficácia jurídica é reconhecida pela própria lei. Ele cobre determinadas lacunas não previstas expressamente na lei, partindo do princípio ontológico do direito de que “tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”.

Quando a lei deixa em aberto alguma situação específica no âmbito de si mesma, o costume pode servir como uma segunda alternativa.

Contra legem: trata-se do reconhecimento de um costume que vá de encontro ao direito legislado. Uma espécie de revolta contra a ordem jurídica estabelecida positivamente. Não é expressamente admitido no âmbito do sistema positivo.

Os Princípios Gerais do Direito: Representam as diretrizes norteadoras de todo o ordenamento jurídico. São fontes do direito usadas quando da omissão da lei e da impossibilidade de uso da analogia ou da existência de costumes adequados a uma decisão judicial. São considerados como ideias jurídicas gerais e encontram-se presentes no ordenamento legal. Baseado nessa fundamentação, quando um juiz toma uma decisão norteado nesses princípios, em última análise, ele ainda sustenta sua postura na lei.

São considerados como ideias jurídica gerais ou princípios gerais do direito a vida honesta, a justiça social e a proibição de causar danos a outrem.

A Analogia: É considerada como um meio supletivo a ser usado como fonte de decisão judicial em casos onde existam lacunas na lei. Trata-se de uma forma de raciocínio lógico que é aplicado quando se estende os preceitos de uma determinada espécie de norma a situações de natureza semelhante, para as quais não exista uma norma estabelecida.

Obs 12: Quando ocorre a omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situações semelhantes.

Obs 13: A analogia não é consolidada pelo tribunal.

São considerados requisitos para a aplicação da analogia:

1- O fato concreto considerado precisa ser atípico, ou seja, não pode existir nenhuma lei que o regule. Ele não pode ter sido objetivado pelo legislador;

2- É necessário que exista uma semelhança, um ponto de contato, uma relação de coincidência entre o fato concreto (não previsto na legislação) e a situação análoga que possua previsão legal;

3- O ponto comum das situações semelhantes precisa ser determinante na escolha e na implantação da regra prevista pelo legislador.

A Jurisprudência: Representa o conjunto de pronunciamentos do Poder Judiciário em determinado sentido, a cerca de certo objeto, de modo constante e pacífico. Em outras palavras, a jurisprudência se constitui no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

Obs 14: a jurisprudência se diferencia do costume por ser o costume uma criação da prática popular, que nasce de forma espontânea em decorrência do exercício de comportamentos considerados socialmente obrigatórios, enquanto a jurisprudência surge como obra da reflexão e das decisões de juízes e tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.

Obs 15: A LICC não reconhece expressamente a jurisprudência como fonte normativa. Logo, a jurisprudência pacífica dos tribunais não obriga juridicamente, mas acaba por prevalecer na maioria dos casos em função do destaque que vem acumulando relativo a efeitos jurídicos que contribuem para desafogar o judiciário.

Obs 16: Pode acontecer de existir jurisprudências de sentidos opostos sobre determinadas questões.

Obs 17: Em tese, não se admite a jurisprudência “contra legem” (contra a lei), pois não se atribui função legiferante ao órgão jurisdicional.

Obs 18: Existe uma diferença entre jurisprudência e súmula. No direito brasileiro, a súmula representa e registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um tribunal a respeito de um determinado tema específico. É a síntese das razões que levaram o tribunal a decidir de certo modo em um caso concreto.

A função da súmula é preencher de forma parcial a indeterminação e os aspectos vagos dos textos normativos. Em outras palavras, as súmulas diminuem a complexidade de interpretação das leis quando aplicadas aos casos concretos. Além disso, as súmulas dos tribunais tornam públicas as jurisprudências e contribuem para a uniformização das decisões.

Obs 19: Em 30 de dezembro de 2004, através da Emenda Constitucional nº 45, foi criada a súmula vinculante. São jurisprudências que, depois de votações exclusivamente realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, geram súmulas que obrigam os demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública a segui-las.

A Doutrina: Representa as reflexões dos estudiosos do Direito. É a opinião dos doutos, também conhecidos como juristas. A Doutrina dominante não chega a ser considerada formalmente uma fonte do direito no sistema da civil law, uma que não existe imposição de seu acatamento.

Obs 20: Entender a Doutrina como fonte do Direito significa estabelecer que o Direito é retroalimentado, ou seja, é sustentado por si mesmo, uma vez que a Doutrina representa a metalinguagem da lei.

Obs 21: Metalinguagem é a linguagem usada para explicar outra linguagem ou a própria linguagem. Com base nesse raciocínio, teríamos uma fonte inicial, uma origem do Direito, no caso a Doutrina, se auto-explicando, se auto-interpretando. Daí a ideia de retroalimentação.

Obs 22: A corrente majoritária considera a Doutrina como uma fonte do Direito, pelo fato de, continuamente, propor soluções, inovar, interpretar e colmatar as lacunas. Sua autoridade, inclusive como base para a interpretação do Direito é considerada irrecusável.